四、类型化行政给付义务的外在法律拘束多类型的行政给付义务决定了相应的法律拘束原理。

概念的统合背后还牵涉价值的综合与法治建设路径的选择。有些学者认为对有关人员的界定还应联系《监察法》的其他相关法条（如第63条中的有关人员和第58条中的其他有关人员），有关人员既应包括公职人员，也包括公职人员之外的其他有关人员。

这也是保证党在各类监督类型中的领导地位以及落实执政意志的重要需求。2018年《监察法》颁布实施之时，中央纪委国家监委法规室出版的释义读本也并没有对有关人员的概念进行解读。这种趋势同样表现于公私法的融合之中。行政监督则主要涉及上级机关对下级机关的行为监督，但也有可能是根据《公务员法》中的惩处规范进行的个人责任追究，但这已经与监察法领域的公职人员政务处分相契合。但公职的核心要素在于，担任国家的公共职务或岗位，或行使国家公权力或掌握着公共资源，这种界定或解释更集中于文义解释，但也不乏目的解释的痕迹。

因此，监察法有关人员之类概念所面临的监察解释问题，其前提问题也变成了相应概念的宪法解释问题。这种人民监督才是宪法监督民主价值的最集中体现和最有效释放。行为人应当安装设备而不安装，因而节省了遵守法规所应支出的费用，即属经济利益。

在实务中，行政机关将违法所得的认定标准与违法所得定义混同，导致司法机关在实务中无法对违法所得的认定发挥应有功能，无法形成较为统一的裁判标准以实现类案类判。另一方面，行为人违法的本小利大往往成为其违法动因。在具体认定过程中，不应将其过度窄化或限缩，而应当基于违法所得的事物本质妥善适用。因此，行政机关必须确认作为推估基础的事实，再选择合适的推估方法，使推估结果更为可靠和精准。

违法所得的认定标准不仅关系到行政处罚的执行，更关系到罚款金额的确定，因为有的罚款金额是按照违法所得的倍数来计算，是否扣除成本直接造成罚款金额的显著差别。本次《行政处罚法》的修订，将过错推定纳入行政处罚法体系，行为人须就其违反行政法义务不具有主观过错而举证。

三、没收违法所得审查体系的建构没收违法所得审查体系，从学理上就是建构可供行政机关和法院审查的参照系，在实务上发挥指引作用，形成适用思维，进而回馈学理上行政法释义学的发展。但这并不意味着行政机关可毫无节制地行使裁量权，而是要求行政机关应本于合目的性，依个案具体情况作出具体判断。（三）违法所得的推估违法所得的推估是指行为人因违法所获得的利益无法精确核实，容许行政机关通过已确认的事实，依据特定方法推算出违法所得数额。但抛开表象看深层，该竞争公司可能因疲于应对股市上的突发情况，而丧失相关生产经营的时间、机会成本等，从而使行为人通过该违法行为获取相应的竞争优势，行为人的违法行为与所取得的竞争优势显然具有直接因果关系。

同样地，行为人向股民编造、传播误导性信息，使股民大量抛售竞争公司股票致使竞争公司股价下跌，从表面上看行为人并未从该违法行为直接获取所得。包括避免的损失，亦可限缩为违法行为人对因非法活动而获取的增长利益，是在投入的成本的基础上增长部分，即在营业额的基础上减去原始成本的剩余部分。不论行为人财产是否足以支付，都需要先行退赔。这是由于行为人获取违法所得的目的性较强，通常是行为人明知其行为的违法性并积极追求该结果的发生，不存在应尽注意义务而未尽注意义务过失获取违法所得的情形。

但是，如将违法所得界定为纯利润的话，则没收违法所得不具有惩戒性，因为这些利润本身就不是违法行为人的。否定说认为主张应扣除进价和税收才是违法所得，与相关规定相悖，依法不予采信。

违法所得本身并不是违法行为人合法占有的财产，而是其从事非法活动获得的利益。行为人应主动向行政机关提供相关违法所得材料以免遭受不利推估结果，即在此情形下行为人应承担协力义务。

应当从行为前提、所得人、标的、违法所得范围、已实际退赔份额的排除和处罚效果等六个方面建构没收违法所得审查体系。如以违法所得的认定标准代替违法所得的定义，某些企业就不会完全遵守、执行环境法规范。行为人为获取违法所得所付出的成本，基于前述总额原则，应当计算在违法所得范围内，不予扣除。在多数案件中，司法机关会直接引述行政机关的相关规范性文件，指出违法所得是指违法从事活动所取得的相关营业性收入，并没有规定要扣除成本。这就要求行政机关必须针对个案作出最优决定，在个案上实现行政处罚法的目的与价值。摘  要：没收违法所得是指行政机关将行为人因违法而获取的经济利益收归国有的处罚方式。

修订后的《行政处罚法》规定退赔程序前置以简化程序，可以最大程度地缩短行政运作周期以尽可能保障受害人权益。没收违法所得应当因应不断变迁的情事，弥补现行法之不足，以期与其他行政处罚措施共同发挥联动效应。

违法所得推估的前提是，违法所得及其没收范围与价值认定明显困难，行政机关才可以推估认定违法所得。如果对行为人处以没收违法所得，足以使其不敢再犯，就已经达到没收违法所得的目的，相关税费的处理应视具体情况而定。

例如，行为人通过老鼠仓获取非法所得，应以行政机关查处前所获得的所得为限，至于后期由于股民的跟进导致的股价上涨则属假设性获利，不能纳入行为人违法所得数额。违法所得的推估，是通过盖然性考量，决定行为人的获利数量，虽并不要求必须完全吻合违法所得范围，行政机关仍应致力于使推估结果与实际数额接近。

另一方面则是将退赔程序前置化。此处并未就违法所得作出明确定义，而是采取文义解释的方法，将违法收入解释为与没收实物的价值相当。《行政处罚法》第28条第2款明确规定的款项不应被狭义解释为货币或金钱。也包括其他经济上的利益，例如改善市场地位，以及部分或全部抑制市场上的竞争等。

如行为人违法联合垄断排除竞争者而改善市场地位，因此增加其企业价值，或明显获得利润。只要行为人经营目的合法、手段合法，通常习于采取节税、合理避税等手段避免缴纳高昂的税负，降低生产经营成本以获取更高的利润。

例如，我国反垄断罚款威慑不足，需要额外缴纳惩戒性罚款才能真正解决环境违法成本低的问题，修改后的《证券法》大幅提高了罚款数额，但也进一步加剧了社会公众对裁量权被误用或滥用的担忧。违法所得总额说或净额说的认定标准就会人为地制造行为选项，行为人在决定违法或守法时，通常会考虑违法所得减去可能受到处罚之后，如果所预期结果为正值就会选择违法。

通常而言，是否没收违法所得的判断较为容易，凡是行为人因违反行政法上义务行为并获取财产上经济利益的，都应当予以没收，除非行为人可以举证其并未违反行政法上义务或者其所获取的财产上经济利益与违法行为之间不存在直接因果关系等。通过对相关规范性文件的梳理，我们还可以发现同一机关可就违法所得认定这同一个问题反复发函解释，也可能针对同一问题作出截然不同的解释。

综上，通过上述六个步骤的逐一审查，行政机关可以完成自查，尽可能将没收违法所得决定的合法性与合理性最大化，将行政机关的自由心证开示于行为人面前，以强化没收违法所得决定的可接受性。笔者认为，应当将违法所得解释为行为人因违法而获取的经济利益，且如此解释并未超过违法所得条文的文义射程。甚至同一学者主编的两本行政处罚法释义书也产生歧义，例如一本释义书认为违法所得是指实施违法行为所取得的款项，也就是特指金钱。行政机关在具体裁量过程中所要考量的因素包括：违反行政法上义务行为的意义与效果、所获取财产上经济利益范围、他人重复实施的危险、符合法秩序的必要性、没收违法所得对关系人的影响、为核实财产上经济利益所需的必要费用、比例原则，等等。

大部分现行法律及行政法规规定了没收违法所得，立法上采用罚款+没收违法所得和仅处没收违法所得并行的模式。确立退赔优先于没收的原则，亦即先行责令退赔，然后没收。

（二）违法所得的认定规则1.认定经济利益的基本原则违法所得是否可以扣除成本，攸关行为人的财产权保障。例如，《环境行政处罚办法》采取净额说，而《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》采取总额说，行政机关认定的违法所得数额自然会远小于司法机关认定的违法所得数额，司法机关无法根据行政机关认定的违法所得数额进行定罪量刑，无疑会造成类案不同判的情形，进而使当事人质疑司法机关的公信力。

而且，从一般预防的角度以及法律不应使任何人因违法而获利的法理，笔者认为，应采取总额原则作为认定违法所得的基本原则。而行为人则因中标该项目的利好消息，股民大量购入行为人公司股票，致使行为人公司股价大涨，很显然行为人公司股价的增值与行为人诋毁商誉的违法行为之间不存在因果关系，相关所得不能被没收。

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