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这种现象可以这么解读:一方面表明我们传统的教育方式的确缺陷不小,对它的关注间接表明传统教育方式的不足,我们在表示不满。
如果答案是肯定的,那么他必须将相关法条中的价值判断,移用到 当下个案中来,也就是说,他必须发现业已隐含在制定法中的利益评判,并以同样的方 式处理同种情形的利益冲突二是从现行法中找不到针对类 似情形所做的利益评判,或者相关的利益评判相互抵触(即规范冲突)。
所以当利益发生冲突之时 ,他不主张这种区分,而主张将冲突的各种利益视为同一种类的利益——创造一个对话 平台,然后加以比较。撇开利益分类的合理性不提,这种离开法条 无限制后撤的思考方式,也催生了庞德理论的蜕变,即最终脱离社会利益纲目,迈向 无法司法(justice without law)——法官可以根据个人意志和直觉进行审判,行使 广泛的自由裁量权限,而不必遵守任何既定的一般性规则。耶林曾形容法律就像一个拂晓时分出来的漫游者,法权感则是漫游者的影子。就法学方法的发展路标而言,沿承赫克一脉的利益法学方法影响最为直接、深远,也 最具争议。而胡塞尔之所以采取这种认识方法,是因为其有批判并克服实证主义的意图。
如果选择保护姘居妻利益,则不但损害正妻的利益,而且还会损害制度利益和社会公 共利益。(注:参见[德]科殷:《法哲学》 ,林荣远译,华夏出版社2002年版,第196、197、198页。[81]对此的详细分析,参见【美】艾莉森·W·康纳:《培养中国的近代法律家:东吴大学法学院》,王健译,转引自《比较法研究》1996年第2期,第197-199页。
只有这样,法科学生的普通法思维方式、法律人的思维方式(而非具体的普通法知识)方能完整地得到形塑,才能真正与英美国家的法律人持久地、深入地交流,从而不仅仅提高自己、更可能影响他人。虽然我们仍然会在很多场合对之还持有保留意见,但它的发生也可谓自然而然(虽然非绝对的因果关系,正如苏力所表达的观点)。祝磊:《法学案例教学法的历史演变及其在我国的运用》,转引自《长沙大学学报》2008年第3期。[33]对例证教学的具体分析,参见何美欢:《理想的专业职业教育》,转引自《清华法学》第九辑,第127-128页, 北京,清华大学出版社2006年版。
这与大量出现学术论文关注案例教学法的时间大致一致(实际上,如果将再版计算在内,则持续到了2005年)——这与何美欢即将到清华大学法学院任教(2002年)一起形成了一个非常好的拐点。根据赵晓力副教授、畔伟江等人(前注[49] 赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》。
赵晓力老师更有在上海的实证调查补充(前注[49] 赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》)。此可谓常态,因为正如苏力所表达的一个观点,即20年前,我听到中国教育界许多人包括我自己都在说,中国大学的平均水平比许多发达国家一点不差(隐含地是,还可能超过……)[4]。[39]因为诊所法律教育不是对案例教学法的否定,而是对案例教学法的补充,因此可以说,中国引入诊所法律教育其实就是在一定程度上引入案例教学法,但由于中国学者还未真正领悟美国法学教育的精神,而是由于中国学术语境下(课题、MONEY、职称等相互关系)的一个功利性产物,使得诊所法律教育在中国有名无实,虽然在表面上还有些烈火烹油的景象(对此的详细分析,参见前注[3]蒋志如:《何去何从的中国诊所法律教育》)。再次,在1999年,他主编另外一本案例教材《合同法案例教程》,在《序言》中这样叙述道,……我们应该看到,合同法的规则和判例法又是一种水乳交融的关系。
如果在宏观视野下观察中国法学教育,严格的案例教学法在中国当下的条件下不可能在全国遍地开花,只能有选择地实施。虽然在美国法学教育不等于案例教学法,但无论如何案例教学法都与它紧密联系,甚至主要是以案例教学法以展示美国法学教育的基本特征。【摘要】通过梳理案例教学法在中国法学教育中的遭遇,可以看到中国法学者对该教学方法的态度变迁,同时也可以看到它在中国法学教育实践的发展过程:第一个阶段,组织编撰案例教材(从而引发的案例教学法)的阶段。简而言之,越来越多的国际贸易纠纷(这并非仅仅坏事,还可能在其中学习和与他人交流,因为纠纷的解决过程就是各方利益在法律框架下博弈的过程)的发展趋势需要越来越多的懂得西方法律、特别是美国法律的法律人才,而这些人才仅仅靠英美法律教育是不够的,需要我们的法学院自己培养更多的、懂得普通法的法科学生。
虽然有上述变化,但如果仔细与美国案例教学比较,这种教学方法则不是苏格拉底问答法式的案例教学法,而且案例也遭到编辑与裁剪,根据何美欢教授的观点,这属于例证教学式的案例教学法而已[33]。[83]如正在筹办的南方科技大学。
[77]其实,国际上国家之间、国家与国际组织之间的冲突与纠纷,也精深国际法的法律人。它在对美国法学教育与研究除了细节上的描绘时,蕴含着对美国法学教育体制作一个制度性的叙述与展示,从而更注意到美国法学教育与研究的关系和法学教育的教育功能定位等问题[11]。
总而言之:从宏观上看,第一阶段的案例教学法的确代表了中国法学界当时已不满意中国法学教育现状,要求改革之的心态和行为。当遇到贸易纠纷时不能仅仅通过国家手段解决,主要依据法律解决方能形成良好的贸易景象。一、关注美国案例教学法在中国的流传过程我们必须注意到这么一个事实:中国法学教育从1977、1978年开始[1],到当下已经有30余年,早已沧海桑田。但是,在该书《说明》中,它并没有指明采用案例教学法的动因何在,仅仅指出了法学院教师、学生应该如何使用案例,即……教师依据本教材进行课堂教学,以指导学生讨论案例为主要教学方法,课堂讨论后教师通过小结,把对具体案例的分析同有关的法律规定和诉讼理论有机结合起来,让学生从理论和实践两个方面获得全面的知识[24]。简言之,王利明教授在文章中已提升了案例教学法的地位,即案例教学法不仅仅是法学教育的补充手段,更是法治建设的重要手段。[52]其实,从清华大学、北京大学的高考录取分数线看,无论在哪个省都是非常高的。
在一定时间段内,虽然有些案例教学法教学模式在一些法学院失败了,仍然沿用了原来的教学模式,但在那些基础好、环境好的法学院中肯定会涌现出一些真正的实施案例教学的法学院来。正如赵秉志教授自己叙述的那样,即……2001年4月出版以后……受到广大学者尤其是司法实务工作者的好评与欢迎。
换句话来说,即教学必须是在分工的基础上由几个老师、甚至几十个教师合作的事业。它被命名为《高等政法院校案例教学丛书》,涉及了法学各个领域。
[61]姚辉等编著:《民法总论案例教材》,北京,中国政法大学出版社,出版说明。在该文中,作者的上述判断得到进一步加强,虽然作者没有直接表明这一观点(对此问题的详细分析,参见蒋志如:《浅析方流芳的法学教育思想》,转引自《贵州警官职业学院学报》2012年第3期)。
如果要在全球化过程中保护自己的权利,须有一批能够与英美律师对话(亦即能够用相同的法言法语、共同的思维方式处置法律纠纷)的中国高端律师。如果再进一步思考的话,即它们应该如何并存呢?在我看来,没有必要单独建立一所独立的法学院或者独立的政法大学,这更需要突破现有的制度框架,需要更大的魄力和勇气,也需更多决心和毅力坚持下去[83]。[34]诊所法律教育从美国进入中国,可谓中国法学教育的一件大事,可谓从更为深层次的学习美国法学教育的标志性事件之一。进一步说,这是一个如何处置新的法学教育方式与旧有的法学教育的关系的问题。
虽然从资格上说,人人都有,但是从实际支付能力上,不是每一个人都可以。[3]对此有深入分析的文献,参见蒋志如:《何去何从的中国诊所法律教育》,转引自《安徽大学法律评论》2011年第1期,第253-262页。
因此,我们必须尊重中国法学教育的既有状况状,不管它是否在当下合理与恰当,因为时间本身就可能使之正当化。蔡彦敏:《诊所法律教育在中国制度化建设中亟待解决的问题》,转引自《环球法律评论》2005年第3期,第273-274页。
不过在我看来,这既是赞美,而且是非常高美誉式的赞美。它不仅仅在细节上增多、领域有扩大、深度上更是得到强化,虽然也还未涉及要它与中国法学教育改革之关系问题:如,苏力教授在1992年写作在1996年发表的《美国的法学教育和研究》。
[9]前注[6] 罗豪才:《美国法律教育——罗豪才同志访美情况介绍摘录》。[56]实际上,无论是哪种方法,很难说有绝对的高低优劣,也就是只要投入精力,它们都能取得不俗的成绩(对此的详细叙述,参见前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》,第104页注释【23】)。[20]苏力:《阅读秩序》,济南,山东教育出版社1999年版,川上曰(代序),第2页。[68]前注[49] 赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》。
对中国法学教育发展趋于恶化的理论观点的文献和分析,参见方流芳:《中国法学教育观察》,转引自《比较法研究》1996年第2期,方流芳:《追问法学教育》,转引自《中国法学》2008年第6期。[14]方流芳:《中国法学教育观察》,转引自《比较法研究》1996年第2期。
对于在清华大学读书的法科学生而言,他们的基本能力应该不会受到多少怀疑,特别是就本科生而言[51]。作者对入学的学生情况作了基本说明,提及对他们进行英语考试的事情。
第二,在此期间,即1999年,还有一套非常有影响力的案例教材书。我也相信:这不是说一人法学院的教学不好或者开展不下去,而是说一个老师无法长期支持一个班的法科学生的2或者3年学制下的逐步成长。
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