{7} （P58）其次，结果论。

详细阐述中国古代证据制度的发展沿革与具体内容不是本文的任务，下面结合本文 主题就司法审理中对通过刑讯获取证据的限制与规范作一概要的阐述。近代以来，由于中国的社会结构与意识形态发生了变化，个人本位逐渐成为社会主流，慢慢取代了家 族本位，传统的司法与伦理关系总体上已经退出历史舞台，但其中具有普适性的伦理道德因素仍为今天的 立法所吸取，新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中近亲属作证豁免权的规定就是一例。

[19]   二、伦理道德的司法维护 伦理道德涉及人与人之间的关系以及相互遵守的准则，特别是个人对于社会和国家所承担的义务。[28] 《周礼》，郑玄注。夫察奸者，或专以其色察 之，或兼以其言察之。情 真无词者，复奏处决。[28] 五听是在总结大量司法实践经验与研究犯罪者心理变化的基础上所形成的司法心理 学，或称司法的心理观察，这说明司法者在一定程度上摆脱了主观擅断。

由于家族伦理在国家统治的理论与实践中具有基础性地位，因此其成为司法重点保护的对象。汉武帝时规定，州刺史每年八月巡行新部郡国，录囚徒。[37]但它经过不断的修改—据不完全统计，到目前为止，一共有了60多个刑法修正法案，以适应菲律宾社会的发展。

西方先进国家的一些基本的法律理念和法学观、法律制度和原则、法律框架与体系，以及大部分法律术语，都随着这一浪潮涌人了中国这块古老的土地，使中国的法律发展出现了前所未有的现象，呈现出一番崭新的图景。1898年6月，菲律宾脱离了西班牙的殖民统治，次年1月21日，制定了亚洲第一部民主宪法《菲律宾共和国政治宪法》(The Republic of the Philippines Constitution of Politics) ,[35]23日成立了菲律宾共和国，这也是亚洲第一个民主共和国。从17世纪下半叶开始，英国依据其日益强大的国力，向印度、北美、非洲和澳大利亚等国家和地区扩张。1925年制定的《民国民律草案》在第四编亲属第二章家制编第1063条中，几乎一字不改地延续了这一规定。

这部至今还在生效的宪法，由22篇、395条条文组成，它大量移植了西方自由、民主、法治的传统，如英国宪政传统中的议会政府体制和法治传统，1867年英国为加拿大制定的北美法案以及1900年澳大利亚宪法，美国1787年宪法中的基本人权设计，德国1918年魏玛宪法中的紧急状态法律设计，以及为近代西方各国所普遍认同的宪政成果，如总统制、责任内阁制、权力分立与制约、违宪审查制、公民的基本权利保障、废除贱民制等，被学术界认为是一个完美的拼凑[40]。第四，在对待外国法律的态度上，最为理想的当然是择其善者而从之，将中外的优势全部集中在一起，但中国近代移植外国法的实践证明，这是很难做到的。

1936年的五五宪草和1946年12月25日公布的《中华民国宪法》，虽然在许多方面适应中国当时政治专制的实际国情而做出了许多本土化的创造，但在总体上移植西方宪政思想和制度的格局并没有改变。第二，我们的先人非常聪明，他们在大量移植近代西方法律、追随法的国际化浪潮的同时，不仅保留下了上述一些中国传统的法律，而且将其中的许多内容予以改造，和西方的法律理念、制度和原则进行了融合，使其在新的法律中以新的面貌出现。1912年1月1日中华民国政府成立以后，中国移植西方司法制度的进程并没有停下，而是继续在进行。[26] 第三，用西方的法学观和法治原理，来说明、解释和指导当时中国社会的现实问题，并通过立法手段，将这些现实问题纳入到了法律规范、调整的范围之内。

在起草《工会法》过程中，在讨论要否赋予工会以法人地位，中国派了代表团出国考察了法国、苏联和德国等的立法经验，最终感觉法国和苏联将工会视为法人的做法对中国最为有利，故也在《工会法》中，将工会规定为法人。但封建传统法律的影响是巨大的，法律移植的进程也不平坦，在1925年的《民国民律草案》中，则以大量的篇幅，重新规定了宗祧继承。其表现主要有三个方面：一是一些中国传统的法律理念、制度和原则得以保存了下来，被吸收进了新的法律之中。对尊亲属有犯，不得适用正当防卫（第5条）等。

比如，民法一词，虽也有学者认为在《尚书·孔氏传》中就已经出现，[13]但大部分学者认为，民法一词是从日本传入的，[14]其创造者是日本近代著名法学家箕作麟祥（1846-1897），是该氏在翻译法国六法全书之民法典时，借用日语汉字民法对译法语Droit civile一词的成果。夫‘相续云者，即相为继续之意也。

法律的目的是为人民谋幸福。继承一词，是近代以后才开始使用的。

可以这么说，作为一个有着数千年封建法律传统的、在近代又落伍了的东方大国，如果没有数十年时间持之以恒的对西方先进法律的全方位移植，就不可能建立起中国近代的法律体系。因此，法的本土化，只是法的发展规律的表现，其基础还是经济和政治甚至军事的要素。[40]Durga and Das Basu, Introduction to the Constitution of India, Wadhwa Sales Corporation Law Publishers, New Delhi, 2001, p. 32. [41][日]井田良治、山中永之佑、石川一三夫：《日本近代法史》，法律文化社1982年版，第72页。搜索票于侦查中由检察官、审判中由审判长或受命推事（法官）签发。[25]1928年在制定《劳动法典》时，起草小组确定的起草方针更为明确：博采德意志、奥地利、新西兰、法兰西、苏俄、瑞士、挪威、比利时、芬兰、荷兰、英吉利、卢森堡、匈牙利、西班牙、日本诸国之成法草案，及国际联盟劳动会议之议决，并远绍学者之理论，参照我国特有之习惯，准诸党义，考诸统计，折衷于劳动中心主义与资本中心主义之间，于不妨碍产业之发展或存在之限度以内，予劳动者以相当之保障，即以促进劳资之协调。比如，在宪政方面，1906年9月1日，慈禧发布了《宣示预备立宪先行厘定官制谕》，宣称仿行西方各国宪政，以大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基[6]，要求制定宪法，并于1908年8月，颁行了近代中国的第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》。

王立民：《论清末德国法对中国近代法制形成的影响》，载《上海社会科学院学术季刊》1996年第2期。日本移植陪审制的失败，从反面来说，就是其本土化运动的成功（成果），法的国际化与法的本土化发展规律，会自动地调整被移植之法律的命运，不能适应本土生长的外来法律，最终的命运就是趋于死亡。

改造传统法律并与西方法律相融合。一方面，前者着眼于法律发展演进的过程和结果，即法律后进的国家，通过移植先进国家的立法成果，将其吸收组合进自己国家的法律体系之内。

……[我们]将君权中的行政、立法、司法三权提出，作为三个独立的权，行政设一执行政务的大总统，立法就是国会，司法就是裁判官，与弹劾、考试同是一样独立。[35]由于制定宪法的议会是在马洛洛斯（Malolos）召开的，因此又称《马洛洛斯宪法》。

因此，中国近代由孙中山先生提出、并由南京国民政府实行的五权宪法，完全是一个中国近代移植西方宪法、结合中国实践的本土化的经典范例。在短短的几年中，国外一些有影响的法典和法学著作，全部被译成中文，成为中国立法的珍贵资料。第一，在近代大量移植西方法律的同时，中国的封建传统法律中，有许多部分被保留了下来。1898年康有为在上清帝第六书、1900年出版的《译书汇编》中刊载的现行法制大意中，也都使用了民法一词及其内涵。

第三，法的国际化和本土化这一社会现象，从哲学角度思考，是法的普遍性和特殊性规律的具体表现，法作为调整人类行为的主要规范之一，一方面具有普遍性，具有普适的价值，某一国的法律之内，包含了各国人民所共同寻求的要素，法的国际化发展是一个必然的趋势。[21]参见《辞源》，商务印书馆1988年版，第665页。

这样，在菲律宾就发生了许多以与对方亲属有两性关系为由提出的离婚诉讼。  二、中国近代法的本土化状况 在法的国际化浪潮下，中国对西方法的移植运动，有没有保留乃至创造出自己本土的法律，或者说，在中国近代法的国际化的同时，中国法的本土化状况如何？这是我们应当更加予以关注的。

在一定条件下，法的本土化也有恶性的，如20世纪30年代意大利和日本移植德国法西斯法律，结合本国的军国主义土壤，发展起了恐怖的法西斯的法律体系等。[6]怀效锋主编：《清末法制变革史料》（上卷），中国政法大学出版社2010年版，第3页。

比如，菲律宾的现行刑法是在20世纪30年代制定颁布的，先后受西班牙和美国法律的影响，可以说是一个大陆法系、英美法系和本土法的混合体。但明治宪法规定这种权力行使时，本宪法及他法律载有特例者，各依该条例，表明的是天皇的权力可以受到某些法律的一定程度的限制。两大法系的形成，统一了世界上若干国家法的形式和法的内容，形成了强大的第一波法律国际化的浪潮。[4] 1911年辛亥革命推翻清王朝的事件，并没有停止中国移植外国法的步伐。

如近代以来，印度最大的社会问题就是妇女地位低下，这一点反映在立法和法律的实施方面，就是妇女的地位始终不高，许多妇女所享有的权利无法得到有效的保障，妇女所面临的来自于家庭内外的歧视、骚扰以及虐待、强奸等暴力侵害，由于社会上包括警察中普遍存在的歧视妇女的态度，而无法得到有效的法律救济。这是因为在中国当时的现行实体法上，并无象日本这样两种场合，故诉讼法也未照搬日本的规定。

所有人生而平等自由，并享有不可剥夺的天赋权利。[29]参见[日]小野清一郎、团藤重光：《中华民国刑事诉讼法》（上），有斐阁1938年版，第99页。

[10]参见前引[8]，何勤华、李秀清书，第221-223页。比如，在1911年颁行的《大清新刑律》中，为了适应当时中国社会的国情，屈服于保守之礼教派的压力，在颁律的同时，附了5条暂行章程，保留中国封建法律中的一些传统规定，如对危害帝室罪、内乱、外患罪以及杀伤尊亲属罪等重罪，处以死刑者，仍用斩（第1条），对有违传统礼教的犯罪行为（盗取尸体、发掘尊亲属坟墓等）加重处罚，均处以死刑（第2、第3条），对与无夫妇女通奸构成犯罪并对双方处以刑罚（第4条）。

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