对公民来说属于选择性、赋权（权利）性、授益性的创新举措和制度规范可以宽松一点。

这个矛盾是怎么造成的呢？长期以来，我国行为法的制定存在严重的部门主义倾向。这就表明，需要修改的不是组织法上的规定，而应该是行为法上的县级以上主管部门垄断执法权制度。

[10]即使《行政诉讼法》允许行政机关委托，最高法院也曾限定应以法律、法规或者规章的规定为依据。三、执法权下沉到底的法律支持 （一）执法权下沉到底的改革程序 法治是现代国家的治国之本，无论如何都必须坚持。[47]参见须华威等：《基层执法管理力量下沉的实践与思考》，载《党政论坛》2016年第4期。因此，《立法法》8条规定的各级人民政府职权的法律保留原则适用于事权的纵向分工配置。法律的统一性是良好法律秩序的前提。

一级事权原则是已有改革的成果，需要继续坚持。部门立法却很少规定政府而主要规定部门的职权，导致了法律的实施机关纵队化、权力部门化、政府职权虚化，从而进一步造成了条块分割、部门林立和职权交叉，削弱了国务院对其主管部门，尤其是削弱了地方政府对其工作部门事权上的统一领导。[15] [德]康德：《纯粹理性的批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，第3页。

[50] Kingsley v. Hendrickson576 U.S. _ (2015). [51] See Whitley v. Albers 475 U. S. 312(1986); Hudson v. McMillian503 U. S. 1(1992). [52] White v. Pauly 580 U.S. _ (2017). 原告认为，White在先期出警警察之后到场增援，接下来3分钟先期出警的警察Daniel开枪。当时，曼兹和妻子（已在此居住10个月）正在睡觉，警察进入时，曼兹迅速起身抓起BB枪。一方面依据关于人类行为的常识性结论[57]，认定过程采取生活经验法则并非简单地采信某个个体的生活观察，而是通过统计学意义的生活经验来帮助进行事实认定[58]。主观审查是有限的，源于审查成本、权利保障、职务问责、行为效力等考量因素。

因而，主观审查必须回应专长与经验，以识别警察眼中的危险。复杂、高压、冲突情境中的警察执法应当摒弃全知全能的绝对理性标准，划定有限理性下的合理预见范围，承认可容忍的误差并严格限缩其界限。

以多元正义与情境理性、有限理性理论为基础，基于我国警察执法责任认定中面临的疑难问题，辅助域外案件，归纳警察执法裁量情境审查要素及方法：客观理性审查是基于事中视角，且禁止笼统地回溯。本案的核心不是使用致命性武力是否合法，而是开枪制止高速行驶车辆的处置方式是否妥当，是技术问题而非规范问题。期望警察在高速的汽车追逐中给出多种法律适用方案是不合理的，开枪警察确信高速行驶、自称持枪并疑似醉酒的行为人会威胁前方警察及公众的生命安全，符合法定用枪的情形。穆雷尼克斯在州际公路上方20英尺的立交桥上占据射击位置。

偶发性、即时性情境中，警察在无法收集全部信息、权衡所有方案的情况下必须作出行为选择，情境高度不确定且剧烈变化，事实认定及后果预测的准确度受限。4.基于善意确信的可容忍的误差 理性的警察错误地确信某种事实，进而采取行动，如希恩案、Anderson案。同时，哈贝马斯也反对过分强调情境性而导致的相对主义、语境主义，语境主义将所有的合理性标准类比为习惯或是仅仅在这个场景中有效的惯例[17]。与此同时，从后门进入的警察走进后院内搭建的棚屋，未敲门，未表明身份。

其一，各领域是相对自治的，存在不同领域不同的人的不同结果 [18]。事中客观理性标准由Connor案确立，Saucier v.Katz[39]案等加以印证和发展。

法院认为，第四修正案所规定的内容中没有要求警员预见他的同事所采取的先前行为，即未实施表明警察身份与警告程序。该案描述了特定情境中主观裁量过程，核心是判决中的善意的确信，涉及是否应该，以及如何动用国民卫队。

情境审查关联行为合法性的评价，以及执法自信与公信，是理论研究向实践转化的重要结点，对完善行政法制监督领域纠错问责机制[10]具有重要意义。曼兹与妻子依据Rev. Stat. §1976, 42 U. S. C. §1983提起诉讼，主张三项诉求：第一，警员进入棚屋时没有持搜查令，即未经法定许可程序进入房屋。AlKidd案首次提到呼吸的空间，应当给予行政官员空间，在合理但可能为事实上的误判中免责，除非其明显不称职或明知故意地违法。而Kyllo v. United States案[22]中，法院认为警察适用技术手段检测家中温度以判断是否种植大麻的行为尚未成为常见的做法，被视为搜查，缺少许可程序。警察驾车追捕持续了18分钟，速度达到了每小时85至110英里，雷加两次打电话给公共安全服务台调度员，称自己有枪，若不结束追捕，就开枪射击。文章来源：《甘肃政法大学学报》2021年第2期。

法院否定其属于合理的预见范围。2.有限主观审查的发展 客观理性是行为合法性审查的主要标准，但个案情境具有独特性，从而呈现出审查标准的波动，涉及Butz v. Economou案[46]、Ash-croft v. Al-Kidd案[47]等。

警察使用枪支的行为是否合法，是否需要对使用枪支造成的伤害负责？在Mendez案[1]中，美国联邦最高法院认为，单独的、先期的违反第四修正案程序规定的行为，并不能否定之后的、理性的使用枪支行为的合法性，撤销上诉法院的判决，发回重审。调度员将这些威胁信息及雷加可能醉酒的信息通知了参与追捕的警察。

二、警察执法裁量情境审查的理论基础与基本内涵 （一）情境审查的理论基础 1.情境理性与多元正义 康德提出先验的理性[15]，认为理性具有普适性，独立于经验。[30]美国联邦最高法院的诸多判例奠定了情境审查的基础，应当权衡第四修正案规定的公民权利与公共利益，综合各种情境以判断搜查或抓捕是否合法[31]，执法行为是否理性，取决于公民权利与公共利益的平衡[32]，须客观地调查、评价具体案件事实。

其二，根据其他领域的标准分配社会商品构成不公正。四、有限主观审查的范围与标准 （一）有限主观审查原则的沿革 1.以客观理性审查为主的原则 Harlow v. Fitzpatrick案[41]修正了对有限豁免[42]进行主客观全面审查的模式，确立了审查的基本原则：行使裁量性职能的政府官员，只要其行为没有侵犯明确规定的、理性人已经知道的法定权利，就可以免于承担损害赔偿责任。第二，搜查未经敲门与告知程序。其次，执法者是否知晓行为当时已经明确确立的权利。

摘要:  警察执法裁量的情境审查，是基于警察执法情境的特殊性，通过对执法主体事中的客观理性与有限的主观因素审查，进行行为合法性评价。以客观理性审查为主的原则在联邦最高法院一系列判决中得到延续[44],除个别案例之外[45]，联邦最高法院几乎一致拒绝了调查主观意图。

近五年，美国司法审查中的有限主观审查原则开始呈现初步的类型化，对程序合法与实体合法开始适用不同标准，程序合法性审查适用客观理性标准，以充分保护善意行事的官员，不审查主观内容，而实体问题则要进行主观审查。其他警察在三个地点设置了阻车器，计划截停雷加。

情境审查在历史发展中基本构造被反复印证，逐步发展。当社会商品按照不同的分配标准分配时，就会实现复合平等，即正义。

同时，对警察任务难度的尊重[54]、维护机构关系[55]等考量均为合法性审查对警察专长与经验的遵从提供基础。此后，叔本华、尼采以意志代替理性，开启后现代主义对理性的颠覆。（二）合法性评价的现实疑难与精细化需求 1.广泛存在的争点与疑难 警察执法呈现区别于一般行政权的规制问题，其中，合法性评价与监督问责存在大量争议。联邦最高法院认为，上诉法院的判决是对Connor案不必要的扩张，其依赖的因果标准是模糊的，枪支使用的合法性评价应当基于客观因素，而触发原则把审查引向警察的主观意图，扭曲了过度使用武力的调查。

从规范主义视角可以推进精准化警察执法的法律监督与问责。[26]情境审查应当围绕动态、连续、组织性的资源判断过程展开，回应有限理性的基本规律。

警务行为过程与结果瞬息万变 [5]，事实认定、客观条件、主观目的审查等存在诸多疑难。进入专题： 警察执法裁量 情境审查 。

[35] （三）警察执法情境的特征 其一，具有偶发性、复杂性、紧急性，以接处警为例，处警资源有限，执法系解决即时性情势下最关键、最迫切的问题，且街头官僚表现为独立或班组式的分散执法，而非事后的集体决断，警察无法如自动售货机式地执法，采取完全一致的审查标准略显苛刻。（三）情境理性主观审查的内容 1.明显的不称职与明知的故意 警察的鲁莽或故意行为制造了危险的情况，进而导致使用武力，如何界定警察的责任？诸多判例反复印证了 无明显的不称职与明知的故意标准，即所谓的故意违法或重大过失标准。

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